Existem muitas denominações para se referir ao empregado: trabalhador, funcionário, colaborador, parceiro. De acordo com a legislação, é correto chamarmos de empregado apenas aquele que cumpre com os requisitos do art. 3º da CLT. Podemos chamar de trabalhador todos aqueles que não assinalam tais condições legais. Utilizamos a palavra funcionário para aqueles que possuem cargo público; já os demais nomes são criações informais, ainda que popularmente usadas.
Nesse sentido e de acordo com o art. 3º da CLT, o empregado é pessoa física, que atua com pessoalidade, isto é, não pode ele colocar outra pessoa em seu lugar; que presta serviços de natureza não eventual, com subordinação, mediante salário e não assume os riscos do negócio.
Por outro lado, o trabalhador autônomo, isto é, aquele que trabalha por conta própria, pode ser pessoa física ou jurídica, não está sob a subordinação de quem o contrata, e assume os riscos do negócio.
Note-se que a subordinação jurídica que distingue a relação de emprego do trabalho autônomo é a direção do trabalho do empregado pelo empregador e a dependência daquele em relação a este.
Destaca-se que no trabalho autônomo não há o elemento da subordinação, que significa, o poder de direção do empregador. Neste caso, é o próprio profissional, que dirige seu trabalho.
O trabalhador autônomo pode ter uma obrigação pessoal, como quando contratamos uma pessoa específica para executar determinado serviço, ou pode ser uma contratação sem pessoalidade, quando o autônomo pode designar outra pessoa para realizar o objeto do contrato.
A fungibilidade (possibilidade de substituição) da pessoa física do trabalhador autônomo permite que essa modalidade possa ser contratada com pessoa jurídica, e não apenas pessoas físicas. Como exemplo, destacamos os serviços de consultoria, contabilidade, transporte, auditoria, passeador de cachorros, manutenção de computadores, entre muitos outros.
De outro modo, pode ser pactuada cláusula de pessoalidade mesmos em a subordinação. Isso ocorre em contratações profissionais que requerem conhecimento ou habilidade específica, como ocorre com os médicos, advogados, babás, diaristas, artistas, etc. Contudo, estes são apenas exemplos, pois o que diferencia a relação de trabalho e a de emprego são os requisitos do art. 3º da CLT e não a função ou profissão.
O art. 442-B da CLT prevê: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º da Consolidação”.
Cabe apontar que, embora o novo artigo, inserido pela Reforma Trabalhista, permita o trabalho autônomo com exclusividade e de forma contínua, se no caso concreto forem reunidos os elementos da relação de emprego, inclusive a subordinação jurídica, deve ser reconhecido o vínculo empregatício. Isto é, anotação da CTPS, pagamento de verbas salariais como o 13º salário, férias, aviso prévio, FGTS, desconto previdenciário e todo os outros direitos trabalhistas.
Portanto, há situações em que a relação de emprego e o trabalho autônomo têm uma diferença tênue e para constatar qual das duas é a correta, devemos nos ater às circunstâncias concretas.
Há uma exceção peculiar no contrato de estágio, porque embora existam os elementos da relação de emprego, a lei especial em consonância com a Constituição Federal, permitem que seja considerado relação de trabalho, desde que cumpridos os requisitos da Lei 11.788/2008.
Não obstante, existem outras profissões regulamentadas por lei especial que não se enquadram na relação de emprego, ainda que haja cláusula de exclusividade, e são elas: Prestação de Serviços em geral (arts. 593 a 609, CC); Empreitada (arts. 610 a 626, CC); Contrato de Representação Comercial (Lei n. 4.886/1965); Contrato de Agência e Distribuição (arts. 710 a 721, CC); Colaborador Jornalístico (Dec.-Lei n. 972/69, Lei n. 6.612/78 e Decreto n. 83.284/79); Transportador autônomo de carga (Lei 11.442/2007).
Vale mencionar que a CLT (art. 652, “a”, III da CLT) também prevê a pequena empreitada, realizada por pessoa física, que é um profissional autônomo e presta o serviço pessoalmente e sozinho ou com poucos auxiliares, e o vulto econômico do negócio igualmente é pequeno.
Diferencia-se da empreitada do Código Civil, pois neste segundo caso, o empreiteiro pode ser pessoa jurídica ou física, entretanto realiza o serviço mediante concurso de distintos auxiliares ou empregados, agindo como se fosse empresário. A intenção da CLT foi manifestamente protetiva, à luz de uma particular situação verificada com o trabalhador autônomo mais humilde.
Por fim, no contexto dos trabalhadores que não são empregados, podemos inserir o trabalho voluntário que é aquele prestado com ânimo e causa benevolentes, geralmente de natureza cívica, política, comunitária, filantrópica, religiosa e congêneres.
Em conclusão, o que diferencia a relação de emprego do trabalho autônomo é a subordinação, poder de direção e assunção dos riscos do negócio. Contudo, acima de denominações e contratos, o Direito do Trabalho preza pela realidade fática. Por essa razão, existem inúmeras condenações judiciais pelo reconhecimento de vínculo empregatício entre empresas e trabalhadores pessoas jurídicas (“pejotização”), que na verdade são empregados, porém com uma empresa constituída apenas para esconder a relação de emprego.
O assunto é muito extenso. Esperamos ter contribuído com as informações e conhecimento. Em breve trataremos de outros temas correlatos.
